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24 de Janeiro de 2022

Construtivismo Lógico Semântico: Aplicação da Teoria dos Jogos na Tributação Digital e Segurança Jurídica.

ABREU, Miguel Tadeu Bertanha - Construtivismo Lógico Semântico: Aplicação da Teoria dos Jogos na Tributação Digital e Segurança Jurídica. Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, 2020.

Miguel Tadeu Bertanha de Abreu, Advogado
ano passado

INTRODUÇÃO

O tema escolhido decorre do interesse no aprofundamento dos estudos sobre a temática da Segurança Jurídica, especialmente na sua relação com a tecnologia – área do direito que tem se mostrado muitas vezes incompreendida pelos exegetas. Diante desta incompreensão, sem a pretensão de ser prepotente ou realizar juízo de valores em relação ao trabalho realizado pelos funcionários da administração pública, seja no âmbito judicial seja no âmbito administrativo, surgiu o interesse em relacionar a denominada Teoria dos Jogos com a Segurança Jurídica, visto que nestes dois casos há o estudo de possibilidades esperadas em um sistema de regras pré-existentes.

O posicionamento metodológico adotado para o desenvolvimento do trabalho será o construtivismo lógico semântico, cujo termo ‘construtivismo’ foi atribuído por Lourival Vilanova[1] e o método hermenêutico ‘lógico semântico’ foi difundido pelo Mestre Paulo de Barros Carvalho. Desta forma, por meio do estudo da linguagem buscou-se desenvolver o presente trabalho, utilizando a linguagem como o meio exclusivo de manifestação clara, precisa e rigorosa das ideias.

Após a definição do posicionamento metodológico, foi realizada a análise do princípio constitucional da Segurança Jurídica e a sua função no direito positivo. Ao analisar a função da Segurança Jurídica e a respectiva aplicação prática, verificou-se no decorrer do presente trabalho que os legisladores e os julgadores aparentam ter a este Princípio Constitucional se furtado, gerando arbitrariedade na produção de normas.

A problemática surge a partir deste ponto, visto que legislador produz o enunciado normativo que muitas vezes está em sentido conflitante com outro pré-existente, e o julgador produz a norma com as mais diversas interpretações possíveis, situação que seria perfeitamente viável na ciência do direito, mas não na produção de normas colidentes no campo da tributação digital – área foco do presente trabalho – e em afronta ao princípio constitucional da Segurança Jurídica.

Posteriormente foi analisada a Teoria dos Jogos, defendida por Gregório Robles que analisa a sua relação com o direito através do método linguístico, convergindo neste ponto com a metodologia adotada no presente trabalho – Construtivismo Lógico Semântico.

Sobre esta temática da Teoria dos Jogos, não foi aprofundada a questão do jogo no sentido econômico-matemático, mas sim a sua relação com a linguagem e a existência cultural do jogo na humanidade.

Ato seguinte foi relacionada à aplicação da Teoria da Katchanga na tributação digital, visto que nesta história os jogadores decidem jogar o jogo, mesmo sem saber de todas as regras, situação que se assemelha às startups que estão operando no Brasil com a insegurança jurídica na sua tributação.

Posteriormente, foram apontadas as contribuições da teoria dos jogos para a segurança jurídica na tributação digital, visto que nesta área do direito, assim como ocorre nos jogos, o problema tende a surgir quando há ausência de regras claras.

Por fim, na conclusão foi buscada uma análise dos fatos jurídicos com imparcialidade e isenção, visto tratar-se de um trabalho cientifico.

2. POSICIONAMENTO METODOLÓGICO - CONSTRUTIVISMO LÓGICO SEMÂNTICO

2.1. DO CONSTRUTIVISMO LÓGICO SEMÂNTICO

Como fundamento metodológico para o desenvolvimento das ideias e o estabelecimento de premissas, o presente trabalho utiliza a hermenêutica do Construtivismo lógico-semântico, cujo termo ‘construtivismo’ foi atribuído por Lourival Vilanova[2] e o método hermenêutico está sendo difundido até a atualidade pelo Mestre Paulo de Barros Carvalho.

Fabiana Del Padre Tomé[3] adverte sobre a importância da escolha de um método para a construção do trabalho científico, sendo que, o modelo construtivista se propõe a dar solidez à mensagem que se busca passar.

Destaca-se que o termo ‘construtivismo’ mantém uma relação próxima com a Teoria Comunicacional do Direito, desenvolvida pelo Il. Professor Gregório Robles que parte de acepções mais filosóficas, enquanto que o termo ‘construtivismo lógico semântico’ do Il. Professor Paulo de Barros Carvalho, trás acepções diretamente aplicáveis ao direito positivo, como a regra matriz, por exemplo – que não será objeto de aprofundamento no presente trabalho.

Contudo ambas as linguagens, da Teoria Comunicacional do Direito e do Construtivismo Lógico Semântico, tomam como lastro constitutivo da realidade a análise do texto como possibilidade de criação da norma. Nas Palavras de Gregório Robles[4]:

Sempre que nos deparamos com uma norma, haverá uma decisão que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei (como, por exemplo, o Código Civil) existe como tal porque o legislador decidiu promulga-la e decidiu sobre seu conteúdo em detrimento de outros. A norma que chamamos de sentença forma parte do ordenamento em razão de o juiz tê-la gerado mediante sua decisão, se o juiz não tivesse decidido, a sentença não existiria como tal sentença ou teria conteúdo diferente”

Assim, Gregório Robles trata a teoria comunicacional do direito dentro do âmbito da hermenêutica de forma binária, entre ‘sim e não’, “fazendo e desfazendo” para dominar as possibilidades do texto e compreender as suas possíveis comunicações e produções de normas.

No mesmo caminho está o Construtivismo Lógico-Semântico, que através da interpretação compreende o enunciado normativo e produz a norma, analisando de forma lógica e cognitiva a melhor direção do enunciado para o qual foi criado, produzindo a melhor norma pretendida. Nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho (2014, p. 14-15): “A expressão ‘Constructivismo Lógico-Semântico’ é empregada em dois sentidos: (i) para se reportar à Escola Epistemológica do Direito da qual sou adepta, fundada nas lições dos professores Paulo de Barros Carvalho e Lourival Vilanova e que vem, a cada dia, ganhando mais e mais seguidores no âmbito jurídico; (ii) e ao método utilizado por esta Escola, que pode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto”

Visto que o Construtivismo Lógico-Semântico possui como base a intepretação do enunciado normativo, adotamos o conceito trazido por Paulo de Barros Carvalho[5], sobre a ação de interpretar:

“Há que se tomar nota que o comportamento de quem pretende interpretar o direito para conhecê-lo deve ser orientado pela busca incessante da compreensão desses textos prescritivos. Ora, como todo texto tem um plano de expressão, de natureza material, e um plano de conteúdo, por onde ingressa a subjetividade do agente para compor as significações da mensagem, é pelo primeiro, vale dizer, a partir do contato com a literalidade textual, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão, como algo objetivado, isto é, posto intersubjetivamente, ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais, que o intérprete inicia o processo de interpretação, propriamente dito, passando a construir os conteúdos significativos dos vários enunciados ou frases prescritivas para, enfim, ordená-los na forma estrutural de normas jurídicas, articulando essas entidades para construir um domínio. Se retivermos a observação de que o direito se manifesta sempre nesses quatro planos: o das formulações literais, o de suas significações enquanto enunciados prescritivos, o das normas jurídicas, como unidades de sentido obtidas mediante grupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal (implicação) e o dos vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para estruturar essas normas contidas num estrato de linguagem - não será difícil verificar a gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetória da interpretação.

Ainda sobre as aproximações existentes entre o construtivismo e a teoria comunicacional, vale salientar que os dois métodos investigam o emissor da mensagem, o meio, a mensagem e o receptor para a correta produção de efeitos. Nesta concepção, a realidade é constituída pela linguagem, pelo conjunto de signos utilizados na comunicação, que devem estar organizados por meio de regras, compreendidos através da linguagem dos comunicadores.

2.2. Linguagem do Legislador

Destaca-se que a linguagem do legislador é uma linguagem técnica, no sentido de ser percursora da produção de normas. Visto que os legisladores não possuem, necessariamente, conhecimentos técnicos jurídicos na produção dos enunciados normativos por estarmos em um estado democrático de direito, sendo escolhidos pelo povo para representa-lo, referida linguagem é dotada de deficiências e ambiguidades.

Assim, a linguagem do legislador opera-se com “signos aptos a significar algo sem que lhe seja demandado a sua verdade ou a falsidade empírica, para ser signo válido no sistema e constitutivo de realidade jurídica”[6]

Ressalta-se que nos países que possuem um sistema democrático de governo, seus legisladores advém das mais diversas formações, alguns são médicos, outros engenheiros e advogados, conferindo uma heterogeneidade das palavras e dos enunciados constantes nas leis.

Inclusive, o papel dos legisladores se faz muito importante e difícil, visto que devem prever as mais diversas situações em cenários hipotéticos, sendo impossível prever todas as alterações sociais que possam vir a ocorrer. Neste sentido são as palavras de Miguel Reale, em sua obra Lições Preliminares do Direito[7]:

“A previsão do legislador raro é de um fato ou evento particular e único, mas sim de uma “espécie de fato”, ou um “fato-tipo”, ao qual poderão corresponder, com maior ou menor rigor, múltiplos fatos concretos. Quando, na experiência social, se verifica uma correspondência razoável entre um fato particular e o fato-tipo F, previsto na norma, o responsável por aquele fato particular (em geral, o agente, ou o autor daquilo que resultou de seu ato) goza ou suporta as consequências predeterminadas no dispositivo ou preceito.”

Assim, podemos compreender o motivo pelo qual muitas vezes um linguajar que deveria ser técnico, passa por erros, impropriedades, atecnias, deficiências e ambiguidades, afetando inclusive o campo tributário, mas não podemos aceitar que isto seja uma constante ou que o erro não seja sanado com a alteração do enunciado.

2.3. Interpretação do Direito como um Sistema de Linguagem

Segundo o Mestre Paulo de Barros Carvalho, o conhecimento da linguagem ocorre através de três planos: (i) a sintaxe, (ii) a semântica e a (iii) pragmática.

No plano (i) sintático é verificada a formação dos símbolos linguísticos sem qualquer alusão ao mundo exterior ao sistema. Aliás, Paulo de Barros Carvalho alega que a Lógica Jurídica ou Lógica Deôntica se desenvolve a partir das estruturas sintáticas. Ressalta-se que a lógica deôntica é utilizada para analisar formalmente as normas ou as proposições que tratam acerca das normas.

No plano (ii) semântico ocorrem as ligações dos símbolos com os objetos significados. Por fim, no plano (iii) pragmático ocorre a relação de produção de sentido com a consequente relação das normas, sendo o vínculo entre a regra que estipula o dever e a outra que veicula a sanção, por exemplo. Neste ultimo plano, se verificam muitos problemas atinentes à eficácia, à vigência e à aplicação das normas jurídicas.

No plano (ii) semântico que reside o nosso principal interesse, visto ser este o meio de relação entre os fatos e os comportamentos tipificados, ligando a linguagem normativa com a conduta praticada. Sobre o plano semântico, Paulo de Barros Carvalho (p.47. 2012)[8], esclarece que “(...) diz respeito às ligações dos símbolos com os objetos significados. Tratando-se da linguagem jurídica, é o modo de referência à realidade: qualificar fatos para alterar normativamente a conduta.”

Ora, pelos três planos da investigação linguística, podemos estabelecer os métodos interpretativos, sendo que o método literal e o método lógico estão no plano (i) sintático, enquanto o método histórico e o método teleológico podem estar no plano (ii) semântico e no plano (iii) pragmático. Paulo de Barros Carvalho em seu livro Direito Tributário – Linguagem e Método, alega que o melhor método interpretativo é o sistemático, que envolve os três planos e tem condições de prevalecer sobre os demais métodos, garantindo maior assertividade na interpretação e consequentemente segurança jurídica.

Desta forma, realizaremos a análise do presente tema sobre o método sistemático, visto ser o plano de interpretação que melhor reflete à realidade e o que traz maior segurança, nos termos acima delineados, ao se tratar da linguagem jurídica.

3. SEGURANÇA JURÍDICA E A TRIBUTAÇÃO DIGITAL

3.1. Princípio da Segurança Jurídica

Filosoficamente, ressalta-se que o homem social esta sempre em busca de segurança, de manter-se protegido e livre de riscos. Neste sentido, por ‘segurança’ podemos entender à cautela do perigo que está distante, com uma previsibilidade mínima dos futuros acontecimentos. Assim, a segurança jurídica recai no mesmo sentido, de previsibilidade mínima dos próximos acontecimentos no âmbito jurídicos, sendo que referido Princípio está insculpido em nosso texto Constitucional vigente.

O Princípio da Segurança Jurídica sem sombra de dúvidas merece grande atenção e o presente trabalho não esgotará as questões relativas ao tema, tendo em vista o extenso conceito subjetivo do termo ‘segurança jurídica’, sendo um termo ambivalente, que gera várias interpretações possíveis.

Neste mesmo sentido, o Ils. Professor Paulo de Barros Carvalho (Pag.66, 2012)[9] esclarece que na “decorrência de fatores sistêmicos que utilizam o primeiro de modo racional e objetivo, mas dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. Tal sentimento tranquiliza os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza. Concomitantemente, a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada, lhes dá a garantia do passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas, motivo por que dissemos que o princípio depende de fatores sistêmicos.”

Assim, referido Princípio visa à coordenação do fluxo das interações humanas, no sentido de propagar o sentimento de previsibilidade dos efeitos jurídicos, tranquilizando a população que está sob a vigilância daquele determinado ordenamento.

Respeitado este princípio abrem-se inúmeros espaços para planejamentos, ações futuras, investimentos, transmitindo confiança institucional através da aplicação das normas do direito, cuja disciplina jurídica se conhece.

Concomitantemente a segurança jurídica deve alcançar tanto os fatos futuros como os fatos passados já consumados, bem como o direito adquirido através da coisa julgada, garantindo a irretroatividade das decisões. Essa relação entre passado e futuro também é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas, motivo pelo qual podemos dizer que o respeito e a aplicação deste princípio é extremamente depende de fatores sistêmicos do ordenamento.

3.1.1. Função Constitucional do Princípio da Segurança Jurídica

Como evidenciado anteriormente, o instituto da segurança jurídica está presente no texto constitucional vigente, base de todo ordenamento jurídico e da sociedade democrática organizada.

Ressalta-se que alguns doutrinares alegam que a presença do princípio da segurança jurídica na carta magna está insculpido de forma implícita, enquanto que outros dizem que este princípio explicitamente está insculpido no artigo da Constituição Federal de 1988, em seu inciso XXXVI[10], podendo ser evidenciada pelo direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Vale a transcrição:

“CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”

Para os doutrinadores que entendem não estar explicitamente previsto o princípio da segurança jurídica no texto constitucional, cumpre relembrar que na constituição brasileira de 1824, este instituto já se fazia presente no texto constitucional no artigo 179 inciso XXVIII[11] que assim dispunha:

“CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824)

Artigo – 179 a inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela seguinte maneira:

XXVIII – Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos serviços feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares, assim como o direito adquirido a elas na forma das leis”

Podemos perceber que o princípio está previsto constitucionalmente desde o período do império, quando da previsão do direito adquirido já estava expressamente prevista e respeitada no ordenamento jurídico daquela época.

Mais adiante, no texto Constitucional de 1891, o artigo 11[12] trazia a previsão da irretroatividade das leis, conforme a transcrição também se faz:

“CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL ( DE 24 DE FEVEREIRO DE 1891)

Art 11 - É vedado aos Estados, como à União:

3º ) prescrever leis retroativas.”

Mais adiante, na Constituição Federal de 1934, o artigo 113[13] estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada:

“CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO DE 1934)

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Identificamos que no decorrer da historia o instituto da segurança jurídica esteve presente de modo expresso, podendo ser notado em diferentes dispositivos. Inclusive, referido dispositivo ainda se mantêm na constituição atual, a constituição brasileira de 1988, chamada de constituição cidadã que promulgada em 1988.

No entanto, a segurança jurídica não pode ser evidenciada somente pelas constatações elencadas acima. Referido principio constitucional possui um regramento de amplitude maior, devendo ser entendido e aplicado sob vários ângulos e dimensões em nosso ordenamento jurídico. Deste modo, a sua interpretação não pode ficar restringida, devendo ser independentemente da previsão constitucional, garantindo certa previsibilidade que é inerente à segurança humana.

Assim, confirma-se a importância da ampliação de sua aplicação no ordenamento jurídico, não devendo ser desrespeitado este princípio pelos aplicadores do direito, como tem acontecido nos últimos tempos, principalmente no âmbito da Tributação Digital.

3.2. Arbitrariedade das decisões na Tributação Digital


Desde quando surgiu o comércio eletrônico nos Estados Unidos em 1995, com o surgimento da Amazon.com e outras empresas, foram colocados em cheque os conceitos tradicionais de comércio.

Antes do comércio eletrônico, o comércio era realizado com a presença de um estabelecimento fixo, permanecente e sob determinada jurisdição, sendo facilmente localizado e fiscalizável, situação que foi alterada com a era digital.

No Brasil, o comércio eletrônico se iniciou na década de noventa e tomou maiores proporções nos anos 2000 em diante. Segundo estimativas da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), o e-commerce brasileiro deve movimentar R$ 106 bilhões em 2020, representando um crescimento de 18% sobre o ano anterior.

Ao mesmo passo que o comércio eletrônico aumentou significativamente no Brasil, as discussões sobre o tema seguiram o mesmo rumo, contudo, sem uma definição clara destes rumos a serem seguidos.

Através do presente trabalho e no presente tópico, não se buscará analisar o mérito de determinadas operações específicas, mas sim de demonstrar a arbitrariedade das decisões atuais sobre tributação digital.

Ressalta-se que desde a ruptura de conceitos do comércio tradicional com o advento do comércio eletrônico na década de 90, têm se buscado um sistema justo de tributação e repartição de receitas, sendo um dos maiores desafios tributários do momento.

Desde então, os legisladores estão sendo desafiados nas suas criatividades, no sentido de se buscar novas fórmulas de tributação, sem ocorrer o fenômeno da dupla tributação ou ausência de tributação no comércio eletrônico, conforme se demonstra nos julgados trazidos no tópico abaixo.

3.3. (In) Segurança Jurídica na Tributação Digital


A crescente e rápida evolução tecnológica, tem se mostrado superiormente veloz ao nosso processo legislativo, não sendo novidade que a sociedade avança a passos largos enquanto que a estrutura jurídica tenta se adequar a estas novas transições sociais.

Visto que os nossos legisladores não possuem linguagem técnica para regulamentar tais assunto com maestria, os enunciados normativos trazem muitas ambiguidades e possibilidades de interpretações.

Como exemplo, destaca-se a ADI nº 1945, ajuizada pelo PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB, em 21 de janeiro de 1999, para questionar o § 3º do art. 3º da Lei mato-grossense n. 7.098/1998 que regulamentou a incidência do ICMS sobre as operações com programa de computador – software, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados, sendo que, atualmente (2020), referida ação não foi julgada e o ultimo andamento foi o pedido de vistas do Min. Dias Toffoli na Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020.

Desde o ajuizamento da ação até os dias atuais, os tribunais judiciais e administrativos vêm proferindo decisões em vários sentidos sobre o tema, diante da ausência de definição clara dos tribunais superiores.

Outro exemplo que demonstra a ausência de posicionamento dos tribunais superiores sobre a tributação digital, é a ADI 5576, ajuizada pela CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS, para declarar a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre programas de computador - software[14], também pendente de julgamento desde 17/08/2016.

Outra ação que poderia resolver a arbitrariedade das presentes decisões proferidas pelos tribunais de primeira e segunda instância sobre a tributação digital, diz respeito à ADI 5958, ajuizada pela BRASSCOM - ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO E COMUNICACAO visando declarar a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 106, de 29 de setembro de 2017 (DOU de 05/10/2017), que disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, sendo que, referida ADI também não foi julgada definitivamente.

Até que os tribunais superiores não tragam decisões norteadoras sobre a tributação digital, continuaremos neste cenário de insegurança jurídica, visto que os tribunais administrativos e judiciais estão proferindo decisões em todos os sentidos possíveis da norma.

A título de exemplo, temos o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.096.546-6, que foi julgado pela 4ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, suspendendo uma cobrança de mais de R$ 23 milhões da Sky relativa ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), incidente sobre SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (NFSC) relativas à transmissão de vídeos por demanda sobre a infraestrutura da Internet (modalidade over-the-top). Em primeira instância administrativa, referida autuação foi mantida e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vêm mantendo a cobrança do ICMS nestas operações e em outros casos vem afastando, fato que trás evidente insegurança jurídica aos contribuintes.

Diante desta incerteza e destas decisões aparentemente arbitrárias, os contribuintes que optam em atuar neste ramo de atividade (comércio digital), se vêm em um jogo de incerteza, aproximando a segurança jurídica da denominada teoria dos jogos.

4. DA TEORIA DOS JOGOS

A expressão “Teoria dos Jogos” tem sido utilizada como um conjunto de pensamentos decorrentes dos jogos em si, para teorizar a sua aplicação nas mais diversas áreas do conhecimento.

No presente trabalho, analisaremos o jogo como fenômeno cultural na sociedade humana e não o jogo na sua natureza econômica, que trás a solução lógica e estratégica a partir de determinadas regras.

Nestes termos, o fenômeno social que é o jogo possui uma multiplicidade de visões e análises, oriundas dos vários ramos do conhecimento humano, sendo que, podemos falar em várias teorias dos jogos, cada qual em seu ramo, com suas respectivas regras.

Uma vez que o objeto de estudo de todos eles é essencialmente o mesmo (jogo), ainda que varie o tipo de jogo e a metodologia, todos possuem princípios semelhantes, conforme se demonstra abaixo.

4.1. O Jogo como fenômeno Cultural

Podemos identificar o jogo como sendo um fenômeno criado muitas vezes para o divertimento, fazendo com que os indivíduos os busquem independente de qualquer razão ou justificativa lógica, submetendo-se a determinadas regras para obter uma satisfação.

Nestes termos, principiologicamente o jogo pode ser realizado nas mais diversas culturas, possuindo características lógico-racionais para que sejam atribuídos o mínimo de sentidos e interesse pelos seus jogadores, possuindo sempre regras e a necessidade de cumprimento destas regras, com ou sem a presença de uma pessoa para garantir que estejam sendo cumpridas.

Traçando um paralelo com o direito, os tribunais podem ser encarados como um jogo, na medida em que os juízes se destinam a analisar um conjunto de regras para proferir a sentença mais justa, em que, duas partes disputam um prêmio que é objeto do litígio.

Assim, tanto os jogos como o direito se desenvolvem para uma finalidade, através de regras pré-definidas, na disputa de uma decisão favorável a um dos jogadores, que será mais bem explicado nas palavras do teórico Gregório Robles.

4.2. Teoria dos Jogos e suas aplicações segundo Gregório Robles

Para Gregório Robles, o jogo é utilizado em comparação com o direito a partir da sua filosofia jurídica, sendo que, existem elementos comuns no direito com o jogo. Neste sentido, Robles analisa a existência de três tipos de regras no jogo: as ônticas, técnicas e deônticas.

De forma sucinta, para o autor as regras ônticas são aquelas que não prescrevem uma ação a ser tomada, mas indicam os elementos que compõe o cenário e dão condições de preexistência para ocorrência da ação, seja no âmbito do jogo (delimitação de uma quadra) ou do direito (competência municípal para cobrar ISS).

Já as regras técnicas dizem respeito às regras de ação, necessárias a serem seguidas para alcançar um resultado, como jogar futebol necessariamente com os pés, com exceção do goleiro.

Por fim, as regras deônticas são aquelas que também se estabelece uma ação podendo ser ativa (fazer) ou passiva (deixar de fazer), mas neste caso acompanhada de uma respectiva sanção, como por exemplo o jogador de futebol que não é o goleiro e faz um gol utilizando suas mãos, cuja a sanção será a invalidação do gol.

Assim, verifica-se que Gregório Robles busca sempre uma relação de causa e efeito nos jogo, analisando a melhor maneira possível de se vencer, vendo o jogo com enfoque em suas finalidades, pressupondo a existência de que haja uma regra que transcenda o próprio existir do jogo, levando a uma busca pelos fins que motivam os sujeitos dos jogos a se submeterem a determinadas regras.

Por sua vez, ressalta-se que os elementos comuns no direito com o jogo são os linguísticos, uma vez que tanto o jogo como o direito se constituem de uma comunicação entre sujeitos. É através do meio linguístico que se expressam as regras, sejam elas escritas ou subentendidas nos costumes.

Nesse sentido, utilizando-se como exemplo o xadrez, o autor afirma que só é possível definir o que é esse jogo específico a partir da explicação de suas regras essenciais e indispensáveis, tais como: um tabuleiro quadrado, com 64 casas, jogada por 32 peças, que se movimentam de uma maneira X. Nas palavras do autor[15]:

“O objetivo está em realizar uma reflexão em torno dos distintos tipos de regras que aparecem no ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, trata-se de dar uma resposta sobre o modo pelo qual essas regras se relacionam entre si. O caminho escolhido se distancia notavelmente dos hábitos, com frequência excessivamente slenes, do mundo em que nos movemos nós juristas. O método mais simples consiste em paragonar, colocando-os frente a frente, os diferentes tipos de regras que aparecem no direito.

A comparação não tem, desde logo caráter absoluto, pois é evidente que o Direito não é um jogo. Não se trata de equipará- los desde um ponto de vista antropológico ou sociológico, nem tampouco desde uma perspectiva da teoria dos valores.”

Assim, para Robles a comparação do direito com o jogo foi realizada para se extrair regras gerais aplicáveis. Enquanto no direito as regras se dividem com os princípios a partir do enunciado normativo, cujo significado deve ser o mais neutro e amplo, equivalente à proposição linguística, no jogo existe a mesma princípiologia, sob pena de incorrermos em arbitrariedade, assim como descrito na Teoria da Katchanga.

4.3. Aplicação da Teoria da Katchanga na Tributação Digital

A história da Katchanga, escrita por George Marmelstein[16] trás uma crítica em tom humorístico para as aplicações dos princípios jurídicos.

Referida história ocorre em torno de dois apostadores em um Cassino que aceitava todos os tipos de jogos, sendo que, um jogador muito rico teria desafiado o dono do estabelecimento a jogar a Katchanga, apesar do dono do Cassino não conhecer o referido jogo, muito menos suas regras.

O desafio foi aceito e iniciaram-se as apostas. Em todas as rodadas o jogador rico levava a melhor, gritando no meio das apostas a palavra “Katchanga”, levando todo o dinheiro apostado. Neste cenário, o Dono do Cassino entendeu que a regra do jogo consistia basicamente em dizer “Katchanga” antes do adversário. Assim, o Dono do Cassino passou a gritar o termo “Katchanga” e a ganhar do jogador rico.

Contudo, na ultima partida valendo todo o dinheiro apostado até então, quando o Dono do Cassino pensou que ganharia todo dinheiro ao gritar primeiro o termo “Katchanga”, o jogador rico disse que teria uma “Katchanga Real”, situação que o faria ganhar o jogo.

Referido texto com tom humorístico é relevante na sua crítica, ao considerar o atual estado da aplicação das regras e princípios de maneira discricionária, como vêm ocorrendo na tributação digital.

Para Marmelstein, as decisões judiciais muitas vezes não justificam de maneira robusta e sólida seus fundamentos no conflito entre princípios. Assim, tais decisões seriam discricionárias e arbitrárias, aproximando a Teoria da Katchanga aos respectivos julgados.

Segundo o autor, no Brasil basta que o julgador invoque o princípio pelo nome sem maiores considerações, que todas as soluções são possíveis; tal como no cassino, quando o desafiante bastava gritar “Katchanga” que a partida era vencida. Nas palavras do autor[17]:

A discricionariedade judicial, entendida como uma margem de manobra para o julgador, não leva, necessariamente, a uma katchanga. É possível ter liberdade para decidir sem ser arbitrário, desde que haja um compromisso deliberado em buscar uma solução conforme ao direito (leia-se: aos princípios fundantes do direito) e um cuidado em apresentar razões convincentes que possam justificar o julgado com base em parâmetros de validade aceitos pela comunidade. Obviamente, nesse processo há sempre uma margem de subjetividade, que é inerente a qualquer juízo decisório. Mas isso não significa dizer que essa escolha não possa ser principiologicamente guiada. (Sim, acho útil a distinção entre regra e princípio, desde que entendida no sentido de critério- fundamento contido na norma e não pela vaguidade semântica do texto). O erro prático dos juristas brasileiros é tratar os princípios como se fossem capazes, por si só, de indicar o caminho exato a ser seguido, tal como um mapa detalhado. Na verdade, os princípios não fornecem critérios para a decisão, mas apenas os fundamentos da decisão. Para que a decisão seja principiologicamente guiada, é preciso que o julgador assuma alguns compromissos prévios, indique quais são os valores que ele pretende promover com a sua decisão e desenvolva uma argumentação convincente capaz de demonstrar que a decisão adotada, de fato, promove aqueles valores, nunca perdendo de vista as peculiaridades do caso.

Todavia, entende o citado autor que a ‘Katchanga Real’ pode ser considerada válida, desde que seja justificada através de argumentos sólidos.

Assim, a principal crítica feita em torno do termo Katchanga está no fato de que o desafiante sempre tem uma regra passível de ser alegada e que muda as regras do jogo ao seu interesse próprio. No caso do direito digital, aparentemente invocada pela administração pública com fins arrecadatórios.

Por fim, podemos entender que o termo Katchanga é utilizado como metalinguagem da relativização em si, que também se aplica na relativização na dogmática jurídica no campo da tributação digital, visto que neste campo da aplicação do direito o contribuinte se encontra desprovido de regras claras e previamente conhecidas.

4.4. Contribuições da Teoria dos Jogos na aplicação da Segurança Jurídica na Tributação Digital

Ao longo do trabalho desenvolvido até o momento, procurou-se delinear os principais aspectos da Segurança Jurídica e, ao tratar da teoria dos jogos, buscou-se demonstrar a necessidade de regras pré-existentes para o funcionamento do ‘jogo’.

Ao introduzir o assunto da teoria dos jogos na visão de Gregório Robles, foi esclarecido que para este autor o termo regra é gênero, sendo a norma um tipo específico de regra deôntica.

Assim, resumidamente, a contribuição da teoria dos jogos na análise da Segurança Jurídica diz respeito à necessidade de se obter as possíveis regras deônticas decorrentes da norma para serem antevistas pelo indivíduo, causando justamente uma segurança e previsibilidade ao aplica-las.

Para tanto, necessário se faz extrair o maior número possível de sentidos dos enunciados normativos, dentro das molduras da norma, visto existir um mínimo de significação nos enunciados prescritivos que funcionam como norteadores à atividade interpretativa.

Neste ponto, necessário destacar que o homem é um ser axiológico e os seus valores determinarão a interpretação que será dada ao enunciado, podendo ser os mais variados possíveis.

Eis que entra o papel da hermenêutica jurídica para orientar e restringir a interpretação do enunciado. Podemos dizer que a hermenêutica jurídica do enunciado normativo não é ilimitada, sendo um processo de interpretação e aplicação da lei e do fato, devendo o interprete ater-se às molduras que o próprio enunciado trás, como bem preconiza a concepção kelseniana[18], que não entraremos em maiores detalhes no presente trabalho.

Neste sentir, Paulo de Barros Carvalho [19] esclarece que sempre haverá um limite na interpretação dos enunciados, conforme trecho abaixo transcrito:

Segundo os padrões da moderna Ciência da Interpretação, o sujeito do conhecimento não" extrai "ou" descobre "o sentido que se achava oculto no texto. Ele o" constrói "em função de sua ideologia e, principalmente, dentro dos limites de seu" mundo ", vale dizer, do seu universo de linguagem. Exsurge, com muita força, o axioma da inesgotabilidade do sentido, ao lado da intertextualidade, que opera não só no território do sistema do direito posto, mas o transcende, na direção de outros segmentos do saber.

Os predicados da inesgotabilidade e da intertextualidade não significam ausência de limites para a tarefa interpretativa. A interpretação toma por base o texto: nele tem início, por ele se conduz e, até o intercâmbio com outros discursos se instaura a partir dele. Ora, o texto de que falamos é o jurídico-positivo e o ingresso no plano de seu conteúdo tem de levar em conta as diretrizes do sistema. Em princípio, como bem salientou Kelsen, teríamos molduras dentro das quais múltiplas significações podem ser inseridas. Mas esse é apenas um ponto de vista sobre a linguagem das normas, mais precisamente aquele que privilegia o ângulo sintático ou lógico. Claro está que no processo de produção normativa os aplicadores estarão lidando com os materiais semânticos ocorrentes na cadeia de positivação, pois não teria cabimento prescindir dos conteúdos concretos.”[20]

Além desta limitação que a própria norma possuirá pelas próprias molduras do enunciado normativo, destaca-se que não poderá existir em nosso ordenamento uma ‘lei interpretativa’ que venha a trazer uma interpretação autêntica. Em nosso sistema constitucional não podemos delimitar as interpretações por meio de uma lei, conforme já expressou Carlos Maximiliano[21] em sua obra Hermenêutica e aplicação do direito, visto que não seria condizente ao Estado Democrático de Direito, visto ser autoritário.

Nestes termos, visto que os enunciados prescritivos possuem um mínimo de significação, cabendo ao intérprete à tentativa de compatibilizar os seus valores-base com o nosso ordenamento jurídico, captando o sentido mais conveniente de acordo com o caso concreto e jurisprudência vigente, há de se buscar a garantia da Segurança Jurídica na aplicação das normas!

Contudo, o que se vê pelos julgados trazidos acima é a crescente publicação de decisões pelos tribunais que muitas vezes divergem da própria jurisprudência consolidada da mesma corte, conforme já demonstrados.

Ora, não deve haver o engessamento das decisões dos tribunais seguindo um único sentido, mas sim, um mínimo de previsibilidade das decisões. Caso uma decisão totalmente divergente da conhecida sobre a matéria seja proferida por um tribunal, necessário se faz deixar claro que a violação das regras deônticas são comuns e que o direito já espera que alguém viole uma regra prevendo as respectivas sanções. Contudo, o problema recai quando há ausência de regras pré-fixadas claras, notadamente em um cenário de mudanças sócio culturais, como é o caso da tributação digital, deixando o contribuinte em um cenário de insegurança.

5. CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou trazer o seu desenvolvimento através do construtivismo lógico semântico, sendo que, após a definição do posicionamento metodológico, foi realizada a análise do princípio constitucional da Segurança Jurídica e a sua função no direito positivo.

Posteriormente, foi analisada a função da Segurança Jurídica e a respectiva aplicação prática, verificando que os legisladores e os julgadores aparentam ter a este Princípio Constitucional se furtado, gerando arbitrariedade na produção de normas.

Ato seguinte foi analisada a Teoria dos Jogos, defendida por Gregório Robles que analisa a sua relação com o direito através do método linguístico, convergindo neste ponto com a metodologia adotada no presente trabalho – Construtivismo Lógico Semântico. Sobre esta temática da Teoria dos Jogos, não foi aprofundada a questão do jogo no sentido econômico-matemático, mas sim a sua relação com a linguagem e a existência cultural do jogo na humanidade.

Foi relacionado o presente trabalho também à aplicação da Teoria da Katchanga na tributação digital, visto que nesta história os jogadores decidem jogar o jogo, mesmo sem saber de todas as regras, situação que se assemelha às startups que estão operando no Brasil com a insegurança jurídica na sua tributação.

Ressalta-se por fim, que sob a ótica da teoria dos jogos, o direito para ser aplicado necessita de regras postas que devem ser obedecidas pelos julgadores, não podendo ser criada uma nova reinterpretação das regras, mesmo diante da mudança dos cenários, situação que leva a incerteza e possível desestabilização social.

Como na analogia ao jogo da Katchanga, o Estado não pode alterar as regras sem respeito aos princípios norteadores do direito, sob pena de estar violando a própria essência do direito em si.

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[1] Autor da Obra: “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo” (1977).

[2] Autor da Obra: “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo” (1977).

[3] TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008.

[4] Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), Vol. 1

[5] [5] CARVALHO, Paulo de Barros. Linguagem e Método – 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013.

[6] HERENT, Florence - As presunções e a linguagem prescritiva do direito, in Revista de Direito Tributário, vol. 97, São Paulo, Malheiros, p. 114.

[7] REALE, Miguel, Lições preliminares de direito – Página 83 — 27. ed. — São Paulo : Saraiva, 2002.

[8] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. – 24. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[9] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. – 24. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[10] BRASIL, Constituição 1988. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Internet. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm acesso em 03 de abril de 2020.

[11] BRASIL, Constituição 1824. CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824). Internet. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao24.htm acesso em 03 de abril de 2020.

[12] BRASIL, Constituição 1891. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 24 DE FEVEREIRO DE 1891). Internet. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao91.htm acesso em 03 de abril de 2020.

[13] BRASIL, Constituição 1934. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO DE 1934). Internet. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao34.htm acesso em 03 de abril de 2020.

[14] ADI 5576 – ajuizada com base na interpretação conforme a Constituição da Lei Complementar 87/96 e da Lei 6.374/89 do Estado de São Paulo – nos termos do art. 28, parágrafo único da Lei 9.868/99, e suspender a eficácia e declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º, II, da Lei 8.198, de 15 de setembro de 1992, do Decreto nº 61.522, de 29 de setembro de 2015 e do Decreto nº 61.791, de 11 de janeiro de 2016, todos do Estado de São Paulo

[15] ROBLES, Gregorio. As regras do direito e as regras dos jogos: Ensaio sobre a teoria analítica do direito. São Paulo: Noeses, 2011. p. 04

[16] MARMELSTEIN, George. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. 2008

[17] MARMELSTEIN, George. A Gênese da Katchanga:: uma resposta a Lênio Streck. 2012. Disponível em: < https://direitosfundamentais.net/2012/02/13/a-genese-da-katchanga-uma-respostaalenio-streck/ />. Acesso em: 15 maio. 2020.

[18] KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito;

[19] [19] Carvalho, Paulo de Barros. Linguagem e Método – São Paulo: Noeses – pag. 213 e 214;

[20] Carvalho, Paulo de Barros. Linguagem e Método – São Paulo: Noeses – pag. 455 e 456;

[21] Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1979;

2 Comentários

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Parabéns, Dr. Miguel. Excelente artigo. Abraços! continuar lendo

Dr. Borsato, muito obrigado pelo comentário! Abração =) continuar lendo