jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021

Importação de Software!

Possíveis impactos após o julgamento das ADIN 1945 e ADIN 5649 sobre a importação de Softwares!

Miguel Tadeu Bertanha de Abreu, Advogado
há 3 meses

Bem, a presente indagação surgiu após o julgamento das ADIn 1945 e ADIn 5649, visto que resumidamente restou decidido pela incidência do ISS nas operações de licenciamento com software, excluindo a possibilidade da incidência do ICMS.

Somente para contextualização, a ADIn 1945 foi ajuizada para declarar a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 2º e do § 6º do art. 6º da Lei nº 7.098/98 do Estado do Mato Grosso, que determinavam a incidência do ICMS sobre “operações” com programas de computador. Assim, a ação foi movida por tratar-se de bitributação e invasão da competência municipal, dado que o Estado fez incidir o ICMS sobre operações com software, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados, operações já tributadas pelo ISSQN. Ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares, a Lei nº 7.098/98, além de incorrer em evidente bitributação, criou uma nova hipótese de incidência do imposto estadual.

Por sua vez, a ADIn 5649 foi ajuizada para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015-MG; do art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/2002, ambos de Minas Gerais; bem como do art. da LC 87/96, “a fim de excluir das hipóteses de incidência do ICMS as operações com ‘software’ ”. Em resumo, esta ADIn 5649 tratou da possibilidade dos serviços de software, já tributados pelo ISS de competência dos Municípios, também serem tributados pelo ICMS de competência dos Estados.

Pois bem, com o julgamento das ADINs, restou decidido pela incidência do ISS nas operações de licenciamento com software, excluindo a possibilidade da incidência do ICMS.

O que resta a responder é: em que momento será considerada a prestação de serviço para a incidência do ISS no caso de importação do software?

Antes de responder esta pergunta, vamos delimitar o escopo para as seguintes situações:

  1. (I) Aquisição de Software decorrente de um contrato licença de uso;
  2. (II) Aquisição de Software decorrente um contrato de licença de direitos de comercialização de programas de computador oriundos do exterior;
  3. (III) Aquisição de Software decorrente de um contrato de transferência definitiva de tecnologia;
  4. (IV) Contratação de serviços de processamento de dados oriundos do exterior – serviço de atualizações, manutenção, etc;

Sendo adquirida (I) uma licença de uso de software estrangeiro para uso próprio, não há tributação.

Já adianto que quando contratamos o (IV) serviço de processamento de dados ou hospedagem de dados, estamos frente a uma clara prestação de serviços acompanhada de uma (I) licença de uso de software.

Desta forma, normalmente nunca estamos estamos adquirindo (I) uma licença de software pura, mas estamos contratando também (IV) uma prestação de serviços do exterior. Somente com essa licença é que podemos utilizar o software...

Continuando! Considerando que na situação (II) de concessão de licença de uso e distribuição dos softwares, são prestações de serviços (ISS), o uso de um programa de computador deve ser objeto de contrato de licença de uso, regido inclusive pela LGPD, em que, na grande maioria das vezes, o desenvolvedor e criador do software efetua uma cessão de direitos de uso a terceiros, mediante contraprestação ($$) para utilização deste programa.

Referida contraprestação, quando internamente (BR), pelo o que restou decidido no âmbito do julgamento das ADINs, trás consigo a incidência do ISS, tudo bem!

Agora, quando este programa é desenvolvido no exterior, referida contraprestação se caracteriza como royalties, oriundo do uso, fruição ou exploração de direitos imateriais (bens incorpóreos), constituindo uma típica obrigação de dar o acesso ao programa de computador! Ao contrário dos serviços, que possuem a característica de obrigação de fazer...

Segundo o entendimento da Receita Federal (Solução de Consulta nº 262/2017):

Não é possível vislumbrar num licenciamento de softwares a presença de uma obrigação de fazer, que caracteriza a prestação de serviços, a qual é realizada com emprego da força humana que presta a realização, transformando materiais e situações. Seu objeto trata-se de pura obrigação de dar, uma permissão para que alguém use ou comercialize algo de que não detém a propriedade.
Há, uma nítida distinção entre o que são royalties e o que são serviços, tendo a autoridade tributária retirado do conceito de royalties o serviço técnico e a assistência técnica prestados, uma vez que, de fato, e como antes argumentado, não se confundem em sua natureza.
Enfim, conhecidas as prescrições dos artigos e da Lei nº 10.865, de 2004, do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, do artigo 2º da Lei nº 9.609, de 1998, e do art. 17 da IN RFB nº 1.455, de 2014, bem como examinada a marcada distinção entre os conceitos de serviços e de royalties, conclui-se que o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, por simples licença de uso e de distribuição de softwares, isto é, sem a prestação de serviços vinculados a essa cessão, não caracterizam contraprestação por serviço prestado, e, portanto, não sofrem incidência da contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.”

Esta divisão das obrigações em “dar” e “fazer” desafiam a caracterização de operações nas quais a distinção dos meios de formulação do negócio jurídico cede espaço às funções econômicas e social das operações (software as service, distribuição de conteúdo de entretenimento por novas tecnologias), o que, aparentemente não foi resolvido no julgamento das ADIn 1945 e ADIn 5646! =/ Dizem estar superada a divisão das obrigações em “dar” e “fazer”, mas não apontam um caminho para trazer segurança jurídica.

Conforme disposto na Solução de Consulta nº 262/2017, se em um contrato, além da (II) licença de uso e distribuição de software, de qualquer forma englobar também a (IV) prestação de serviços por residentes ou domiciliados no exterior, e não discriminar o valor correspondente à prestação de tais serviços, haverá a incidência da contribuição para PISIS/Pasep - Importação e da Cofins-Importação sobre o valor total pago ou remetido ao exterior, exatamente pelo fato desse contrato contemplar contratação de prestação de serviços!

No entanto, se o contrato discriminar de forma nítida a (IV) prestação de serviços nele incluída e os valores a ela correspondentes, ocorrerá a incidência das contribuições sociais unicamente sobre a (II) licença de uso e distribuição de software. Esta é a orientação já conhecida há anos e exarada pela Coordenação-Geral de Tributação mediante a Solução de Divergência Cosit nº 11, de 28 de abril de 2011 – vigente atualmente (02/09/2021).

Agora cabe finalmente responder: com o julgamento das ADIns, tudo será considerado como prestação de serviços, (I), (II), (III) e (IV) desde a importação do software? Bem, caso se entenda que sim, haverá a incidência da contribuição para o PIS/Pasep - Importação e da Cofins-Importação sobre o valor total da importação do software (que agora é serviço), aumentando a carga tributária ao consumidor...

Ainda, nesta mesma linha de raciocínio, considerando que tudo será prestação de serviços desde a importação do software, à luz da Solução de Divergência Cosit nº 11, de 28 de abril de 2011, considerando que os valores remetidos ao exterior são caracterizados como importação de serviços, pode-se afirmar que só haverá a possibilidade de aproveitamento de crédito em relação ao PIS/Pasep-Importação e à Cofins-Importação caso tais serviços (softwares) constituam insumos utilizados ou na produção ou fabricação de bens...

Antes dos julgamentos, caso houvesse uma (IV) prestação de serviços vinculada ao software, se os valores devidos a tal título vieram destacados no contrato de forma segregada, havia a incidência das contribuições (PIS/COFINS) somente sobre a (I) licença de uso. Entretanto, se o documento que lastreia a operação não fosse suficientemente claro para individualizar o que é serviço e o que são royalties, o valor total das remessas deveria ser considerado referente a serviços, sofrendo a incidência das mencionadas contribuições sobre o todo! Após o julgamento das ADIn 1945 e ADIn 5649, aparentemente sempre irá sofrer a incidência sobre o todo, pois tudo será considerado serviço...

Caso referida linha argumentativa seja vislumbrada pela RFB podemos esperar um aumento no preço dos softwares importados, se entenderem que o momento da prestação do serviço se inicia tão logo da importação do software. Como contribuinte, espero que não prossiga o racional neste sentido... Fiquemos atentos!

Comente, estou aberto para discussões sobre o tema!

2 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Excelente artigo, Dr. Miguel, parabéns! Até recomendei a alguns amigos que atuam nessa área! continuar lendo

Dr. Guilherme, muito obrigado pelo comentário e recomendação do artigo! Grande abraço! continuar lendo