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22 de Setembro de 2019

Regra Matriz de Incidência - Hipótese Tributária - Seminário VI

Curso de Especialização em Direito Tributário - Módulo Tributo e Segurança Jurídica

Miguel Tadeu Bertanha de Abreu, Advogado
mês passado

1. Que é regra-matriz de incidência tributária? Qual sua funcionalidade operacional no direito positivo?

Resposta: A regra-matriz de incidência tributária, cuja criação foi realizada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, deriva do chamado constructivismo lógico-semântico, trazendo no seu antecedente a descrição do fato jurídico tributário e em seu consequente a prescrição ao sujeito passivo do dever em levar dinheiro aos cofres públicos (hipótese de incidência/obrigação tributária).

Assim, podemos conceituar a regra-matriz de incidência tributária como sendo uma norma de conduta para disciplinar a relação do Estado com os contribuintes, sendo que, seu conteúdo pressupõe uma descrição de um fato típico tributário e a respectiva prescrição da relação obrigacional pecuniária compulsória – em moeda ou cujo valor se possa exprimir, não decorrente de ato ilícito.

Apenas para elucidar a questão e diante da relevância das suas palavras, transcrevo abaixo o conceito trazido por Ferragut[1]:

“Regra-matriz de incidência tributária é norma jurídica, definida por nós como sendo a significação organizada numa estrutura lógica hipotético-condicional (juízo implicacional), construída pelo intérprete a partir do direito positivo, seu suporte físico. Tem por função regular condutas intersubjetivas.
Difere das demais normas existentes no direito positivo apenas em virtude de seu conteúdo, que descreve um fato típico tributário e prescreve a relação obrigacional que se estabelece entre os sujeitos ativo e passivo, tendo por objeto o pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nessa se possa exprimir, não decorrente de ato ilícito (tributo)”

Desta forma, a regra matriz leva em consideração alguns critérios no seu antecedente para sua caracterização, sendo eles o (i) o critério material (ii) o critério espacial – local onde se reputa ocorrido o fato social que enseja a relação jurídica obrigacional, (iii) critério temporal (momento da ocorrência do evento, cuja certificação se dá por meio de linguagem jurídica competente – vertido em fato jurídico – consoante descrito na hipótese normativa).

No seu consequente verificam-se, (iv) o critério pessoal (sujeitos ativo e passivo da relação obrigacional, e o (v) o critério prestacional – conduta a ser cumprida.

2. Que é hipótese de incidência tributária? Qual sua função na composição RMIT? Há necessidade de um critério pessoal compor a hipótese da RMIT? Por quê?

Resposta: Primeiramente, não podemos confundir a hipótese de incidência com fato gerador, são conceitos distintos. A hipótese de incidência se refere à descrição contida na lei suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência do evento propriamente dito.

A hipótese de incidência é a hipótese prevista em lei em que o legislador busca prever os fatos sociais com expressão econômica, descrevendo um acontecimento do mundo físico-social, que, se ocorrido em condições determinadas de espaço e de tempo temos o fato gerador nos moldes positivados do enunciado-enunciado.

A função da hipótese de incidência na RMIT é oferecer critérios positivados de identificação do fato gerador (concretização) e diretrizes para o seu conhecimento, para que, toda vez que ocorra no contexto social, haja a obrigação correspondente, sendo identificados sob um (i) critério material (ii) critério espacial, e (iii) critério temporal.

Para compor a hipótese da RMIT não é necessário um critério pessoal, tendo em vista o critério pessoal estar no consequente da regra matriz, sendo que, no antecedente temos o (i) critério material (ii) critério espacial, e (iii) critério temporal. Assim, não se faz necessário o critério pessoal para compor a hipótese da RMIT mas o mesmo é imprescindível no momento posterior sob pena de não se fechar o ciclo no consequente da RMIT, devendo ser fixado além do (i) critério subjetivo o (ii) critério quantitativo.

3. Que é incidência? Descrever, com suas palavras, a fenomenologia da incidência tributária, diferenciando, se possível, incidência de aplicação do direito.

Resposta: Entendo por incidência o momento no qual a realização de um fato se encaixa nas características já positivadas e descritas na hipótese de incidência tributária, independentemente da vontade dos sujeitos, realizando o ato no mundo concreto, ocorre a incidência, havendo logo na sequência a subsunção do fato praticado pelo sujeito passivo (contribuinte) à norma abstrata e concreta, surgindo o dever e os seus efeitos automaticamente.

Difere a incidência tributária da incidência de aplicação do direito pois há uma interpretação do texto legal por ato de vontade e a partir de então forma-se a norma.

4. Que é evento? E fato? E fato jurídico? Qual a relação entre fato jurídico e teoria das provas?

Resposta:

Entendo pelas palavras acima questionadas no contexto tributário:

  • Evento: Evento é o acontecimento que altera o mundo fenomênico. Este evento para ganhar significação jurídica, deve ser relatado em linguagem competente, criado por autoridade competente. Para positivação, este evento não pode ser relatado pela sociedade, ou por diversas pessoas. O evento se perde no tempo e espaço de sua realização (Professora Aurora)
  • Fatos: Os fatos seriam os enunciados linguísticos sobre as coisas e os acontecimentos. Se evento é o acontecimento que altera o mundo fenomênico, fato é a descrição desse evento. O fato é o acontecimento registrado, relato do evento ocorrido. Assim, entre o evento e o fato haveria, sempre, um ato de enunciação (relato), expedido por uma autoridade competente. O fato nunca captura a completude do evento (Professora Aurora)
  • Fatos jurídicos: Fatos jurídicos são enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em consonância com a teoria das provas. Não são fatos jurídicos os fatos do mundo, constituídos pela linguagem de qualquer pessoa, deve ser proferido por linguagem competente, procedimento e meio correto.

No que diz respeito ao fato jurídico, trata-se de um fato relevante para o direito, sendo um fato decorrente de uma conduta tipificada e positivada que o indivíduo efetua, representado em linguagem competente.

Por sua vez, a teoria das provas se refere àquelas apreciadas para verificação da veracidade de determinado fato jurídico, influenciando a construção da norma.

Assim sendo, fato jurídico é aquele que pode ser expresso em linguagem competente, em conformidade às normas do direito positivo mediante linguagem das provas. Nas palavras do professor Eurico Marcos Diniz de Santi: “ toda verdade no direito é uma ficção jurídica. O Direito reconstrói a verdade através de sua forma de conhecimento que é a prova. O Direito não incide sobre fatos, incide sobre a prova dos fatos, ou dizendo de outra forma: fato jurídico é fato juridicamente provado. ”

5. Por que a expressão “fato gerador” é equívoca? Analisar os arts. ; 16, 105, 113, § 1º, 114 e 144 do CTN e o AREsp 215273 (vide anexo I), explicando o sentido em que o termo “fato gerador” foi empregado em cada uma de suas aparições.

Resposta: A expressão fato gerador é equivocada por fazer referência a três realidades distintas, desta forma, deveria haver mais de uma expressão para explicar mais de uma realidade, sendo desta forma equivocada.

O fato gerador pode ser entendido como (i) hipótese de incidência tributária, (ii) evento e (iii) fato jurídico tributário. No contexto de cada artigo, vejamos o sentido empregado em cada qual:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

No Artigo 4º, acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adéqua à interpretação de hipótese de incidência.

Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

No Artigo 16º, acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adequa à expressão fato jurídico tributário.

Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

No Artigo 105º acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adequa ao sentido de Evento.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

No parágrafo 1º do Artigo 113, acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adequa à expressão evento.

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

No Artigo 114º acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adéqua à expressão hipótese de incidência.

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

No caput do artigo 144 acima transcrito, a palavra fato gerador mais se adequa à expressão evento.

Por sua vez, no § 1º a palavra fato gerador mais se adequa à expressão evento.

Por sua vez, no § 2º a palavra fato gerador mais se adequa à expressão evento.

6. Diferençar: a data do fato jurídico tributário da data no fato jurídico tributário (vide anexo II) e, os conceitos de erro de fato e erro de direito.

Resposta:

A data no fato jurídico tributário se refere à ocorrência do evento no mundo fenomênico, refere-se ao tempo do acontecimento eventual real, ou seja, está diretamente ligado ao conteúdo aplicando-se a obrigação tributária a norma vigente a esse tempo.

Por sua vez, a data do fato com a ocorrência do fato jurídico propriamente dito, refere-se ao direito material aplicável, ao relato do fato jurídico. A distinção se faz importante no que tange ao tempo do fato jurídico para reportar exata aplicação da norma vigente no instante de ocorrência do fato.

No Resp. 215273 o STJ entendeu que o fato gerador do tributo ocorre na data “no fato”, ou seja, com o registro da exportação no Siscomex e não com obtenção do registro de venda (evento). Não há como afirmar que o momento correto seria o embarque da mercadoria no exterior uma vez que esta hipótese não corresponde nem ao evento nem ao fato, portanto está completamente fora do mundo do direito, sob este contexto.

Por erro de fato, temos um problema de prova quando o aplicador possui provas e as aplicará à norma individual e concreta transformando o fato jurídico em relação jurídica.

Por erro de direito temos um problema de subsunção do fato à norma, onde o aplicador do enunciado-enunciado, verifica a norma geral abstrata e concreta para aplica-la à hipótese, conforme imagem abaixo:

(Imagem retirada da internet do Slide da Professora Aurora incluído para fins de estudos posteriores)

7. Alteração no texto constitucional que acarrete a modificação em algum aspecto da hipótese de incidência da RMIT (alargamento do critério material, por exemplo), é suficiente para autorizar a tributação nos novos moldes? (Vide anexo III)

Resposta:

A alteração de algum aspecto específico da hipótese de incidência no texto da nossa Constituição não é suficiente, por si só, para autorizar a tributação nos novos moldes, tendo em vista que para incidência tributária, deverá haver a necessidade de preenchimento das regras do antecedente da RMIT, não sendo possível realizar o alargamento do critério matéria, alterando somente um aspecto ou algum aspecto tão somente.

À título de exemplo, temos atualmente a discussão sobre a tributação dos serviços de streaming via ISS ou ICMS, bem como sobre a comercialização de produtos eletrônicos via download, sem haver consenso.

Assim, uma possível solução para este impasse, seria regulamentar a RMIT sobre as operações com “software” via “download” e “streaming”, editando uma Emenda Constitucional pelo Congresso Nacional que permitisse expressamente tal incidência, seja via ICMS ou ISS, com todos critérios bem definidos – e não tão somente um ou outro critério.

Caso esta alteração na constituição venha a preencher todos os requisitos da RMIT, poderá haver o alargamento da hipótese de incidência desde que, sejam respeitados os demais tributos não ocorrendo a bitributação ou ferindo a segurança jurídica.


[1] FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2009, p.

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